La Corte di Cassazione (ordinanza del 5 febbraio 2026 n. 2399) reputa di particolare rilevanza la seguente questione di diritto, sottesa al motivo formulato e potenzialmente dirimente: “Se, in tema di prova testimoniale, in caso di sopravvenuto impedimento (per decesso o per altra causa) di un testimone (ritualmente indicato, ammesso ed intimato), la parte, che detto teste aveva indicato ed intimato, abbia o meno diritto a chiedere la sua sostituzione con altro teste, non previamente indicato nei termini perentori di cui all’art. 244 c.p.c., sulle stesse circostanze ovvero su altre circostanze, connesse a quelle già articolate“.
Al riguardo, il Collegio ravvisa un orientamento, più rigoroso, basato sul principio di tassatività delle ipotesi di ammissione di nuovi testi e sulla decadenza derivante dalle preclusioni istruttorie. Ad es., Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4071/1993, ha stabilito che la parte non può pretendere di sostituire testi deceduti prima dell’assunzione con altri non indicati nei termini dell’art. 244 c.p.c. L’obbligo di indicazione rituale è stato ritenuto inderogabile e l’art. 257 c.p.c. è stato interpretato come elenco tassativo, che non ammette analogie nemmeno per il caso di morte del teste. Ed ancora: Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 8929/2019, nel ribadire l’orientamento del 1993, ha altresì ribadito che il sistema delle preclusioni impedisce la sostituzione di un teste deceduto con uno nuovo. In tale arresto è stato precisato che, se una parte ha ragione di temere il decesso di un teste, deve ricorrere all’assunzione preventiva (art. 692 c.p.c.); e, in mancanza, l’impossibilità di assumere la prova deve essere imputata alla parte stessa.
A tale orientamento si affianca altro orientamento, più flessibile, che si basa sul principio di favor legislativo verso la parte incorsa in decadenze incolpevoli, specialmente dopo la riforma del 2009. Ad es., Cass. Sez. 3, Sentenza n. 13187/2013, in fattispecie nella quale il teste originario non era stato intimato e quello in sostituzione non era stato previamente indicato nei termini, ha confermato in linea generale il limite dell’art. 244 c.p.c., ma ha introdotto un’eccezione: se il decesso avviene dopo l’ammissione ma prima dell’escussione, può trovarsi applicazione analogica dell’art. 104 disp. att. c.p.c. Tale norma permette al giudice, se riconosce giustificata l’omissione (in questo caso l’impossibilità di sentire il teste nel frattempo deceduto), di fissare una nuova udienza previa sostituzione del teste deceduto per evitare una decadenza determinata da impedimento incolpevole. Ed ancora: Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14080/2014, in fattispecie nella quale il teste indicato ed intimato era poi divenuto incapace di deporre per sopravvenuto Alzheimer, ha affermato l’ordinanza ammissiva del giudice di merito costituiva esercizio del potere di revoca/modifica ex art. 177 c.p.c. delle precedenti ordinanze istruttorie, reso necessario da un fatto sopravvenuto. Richiamando la riforma dell’art. 153, comma 2, c.p.c., ha sottolineato l’esistenza di un principio generale che tutela chi incorre incolpevolmente in una decadenza. In sintesi, se sopravviene il decesso o l’incapacità di un teste già ammesso, il giudice deve valutare la sussistenza di un impedimento incolpevole e può rimettere in termini la parte per la sostituzione.
In definitiva, si tratta di stabilire se, nel caso oggetto del ricorso in esame – nel quale il teste (originariamente indicato, ammesso ed intimato) si era regolarmente presentato all’udienza, ma non era stato sentito per rinvio d’ufficio del giudice istruttore ed era successivamente deceduto e nel quale il teste in sostituzione avrebbe dovuto essere sentito sulle stesse circostanze sulle quali era stato ammesso il teste sostituendo – la sostituzione del testimone sia preclusa, essendo tassative le ipotesi eccezionali di cui all’art. 257 c.p.c. e potendosi utilizzare lo strumento della rimessione in termini soltanto per ripristinare una facoltà già tempestivamente esercitata; ovvero se detta sostituzione sia consentita, potendosi utilizzare lo strumento della rimessione in termini per introdurre un teste estraneo al perimetro delle preclusioni già maturate, ovvero altro strumento processuale a garanzia dalle decadenze in cui si sia senza colpa incorsi.
Trattandosi di questione di particolare rilevanza nomofilattica, ai sensi del primo comma dell’art. 375 c.p.c., il ricorso va trattato con le modalità ivi previste e, a tal fine, se ne dispone il rinvio alla pubblica udienza di questa Terza Sezione.
